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企业管理与法(第十一期)
发布时间: 2018-11-20 作者:法律顾问室 来源:公司机关

有限公司股东可以约定不按出资比例行使股权


想必提到阿里巴巴以及创始人马云,大家都不会陌生,马云创造了这个时代的电子商务帝国,阿里巴巴已然成为了商界的一大巨头。在该公司成长的14年里,公司反复增股,创始人股权被反复稀释,在2014年阿里巴巴在向美国证监会递交IPO(首次公开招股)申请时,马云仅持有上市阿里巴巴8.9%的股权。按照传统思维,股份越多权利越大,只占8.9%股权的马云是根本无法控制阿里巴巴,但事实却并非如此,大股东日本软银集团不能参与任何有关阿里巴巴运营的事情,属于只投资,不控权。为什么会截然相反呢?简单来讲,这是基于“合伙人制度”,阿里巴巴施行同股不同权(也就是AB股权)结构,以马云为首的合伙人实际控制了阿里巴巴,打破了传统的治理模式,继续延续了最初创立公司的理想,实现公司既定的使命和愿景。

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当然,我们今天并不是要研究什么是“合伙人制度”,而是通过马云控制阿里巴巴案例来传递“同股不同权”的概念,在我国,股份公司(上市公司)为保护中小投资者利益,强调的是必须“一股一票”、“同股同权”。而有限公司公司股东是不是可以约定不按出资比例行使股权?

一般情况下,有限责任公司股东应按出资比例分取红利、享有股权及优先认缴出资。但实践中考虑到股东在公司运营中的不同作用或其他因素,存在全体股东约定不按出资比例享有股权及进行利润分配的情形,这样的约定属于公司自治的范畴,只要是各股东真实意思表示,应认定为有效。此种情况下,基于诚实信用原则,股东不能再请求确认按照出资额享有股权比例。

所谓“出资比例”是指股东认缴的出资额占公司注册资本的比例;“股权比例”是指股东享有的股权在公司全体股东权利中所占的比例。一般而言,“出资比例”等于“股权比例”;但两者绝不等同。

股东之间能否约定不按出资比例享有公司股权?虽然《公司法》对此未进行直接正面规定,但无论从立法、司法和实践角度来看,股东之间约定不按出资比例享有公司股权明确是可以的。

【法律条文】

《中华人民共和国公司法》

第四条:“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”

第三十四条:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

第四十二条:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”

第四十三条:“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。”

由此可见,公司法立法时已经明确授权予股东——“股东另有约定的除外”。从公司法第三十四条、第四十二条、第四十三条规定可知,股东依法享有的红利分配权、新增出资优先认缴权、表决权,以及议事方式和表决程序,如果股东之间一致有特别约定不按出资比例享有的,按约定办理,如果没有特别约定的,则依公司法规定按出资比例享有。

【案例分析】

申请再审人深圳启迪公司为与被申请人郑州国华公司、原审被告开封豫信公司共同出资成立珠海科美教育公司,用于运作和经营师范大学珠海分校工程技术学院。注册资本1000万实际全部由国华公司出资,但是三方签订的《投资协议》约定启迪公司享有55%股权,国华公司享有30%股权,豫信公司享有15%股权。在国华公司收回7000万总投入之后,三方按照《投资协议》中约定的股权比例,享有利润分成。后国华公司诉至开封市中级人民法院,请求判令其享有珠海科美教育投资有限公司所有股权。

【司法角度】

在民商事法律领域,所谓“法不禁止即可行”,既然法律没有禁止,那么在不侵害其他人权益,又没有违反法律禁止性规定的情况下,有限责任公司的全体股东应该可以约定不按出资比例持有公司股权。

最高人民法院认为上述股权确认纠纷案,股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础,但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源,因此,在注册资本符合法定要求的情况下,我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定,这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现,并非规避法律的行为,应属于公司股东意思自治的范畴。《协议》约定科美投资公司1000万元的注册资本全部由国华公司负责投入,而该协议和科美投资公司的章程均约定股权按照启迪公司55%、国华公司35%、豫信公司15%的比例持有。《协议》约定,国华公司7000万元资金收回完毕之前,公司利润按照启迪公司16%,国华公司80%,豫信公司4%分配,国华公司7000万元资金收回完毕之后,公司利润按照启迪公司55%,国华公司30%,豫信公司15%分配。根据上述内容,启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美投资公司的全部注册资本由国华公司投入,而各股东分别占有科美投资公司约定份额的股权,对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果,是各方当事人的真实意思表示,并未损害他人的利益,不违反法律和行政法规的规定,属有效约定,当事人应按照约定履行。股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。

【实务角度】

2014年3月1日企业注册资本登记改革实施后,根据新的规定,股东的出资比例属股东意思自治范畴,只需记载于公司章程,向工商部门备案即可。随着工商登记中验资制度的取消,股东之间约定不按出资比例持有公司股权已具可操作性。

【法理延伸】

股东出资与分红、表决权的关系:

有限责任公司:

1. 全体股东可约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资;

2. 可通过公司章程规定不按照出资比例行使表决权。

股东对公司投资的最终目的是股权增值,或希望得到公司分红,大多数股东都知道按出资比例进行分红,但在出资认缴制下,是应该按认缴出资分红还是按实缴出资分红呢?其实有限公司既可以按实缴分红、也可以按认缴分红,还可以不按出资比例进行分红,但不按出资比例进行分红前提必须是全体股东一致同意。

因此,公司分红时应注意以下几点:

1. 股东应当在章程中明确分红的方式,以免发生认识偏差和误解。没有约定的,依据《公司法》规定,是按实缴出资比例分红。

2. 若股东没有全额出资,将不能按照认缴持股比例享受分红,全体股东约定除外。

3. 修改公司章程,如果没有特别约定(有特别约定的按约定执行)的,只需要持有公司三分之二以上股权的股东同意即可,但在分红的约定上,应当经过全体股东一致同意方可生效。


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